Cassazione: Divieto di scambio di oggetti tra detenuti al 41 bis illegittimo. Intervenga la Corte Costituzionale


Il regime detentivo speciale ex Art. 41 bis O.P. torna davanti alla Corte Costituzionale. Ancora una volta per gli assurdi ed irragionevoli divieti imposti ai detenuti che nulla hanno a che vedere con le esigenze di tutela dell’ordine e della sicurezza interna ed esterna sottese al regime speciale. Circa un anno fa la Consulta con Sentenza n. 186/2018 (Presidente Giorgio Lattanzi, Relatore Nicolò Zanon) pronunciandosi sulla questione di legittimità costituzionale sollevata dal Magistrato di Sorveglianza di Spoleto Fabio Gianfilippi, ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell’Art. 41 bis c. 2 quater lett. f) O.P., nella parte in cui prevedeva il divieto, per i detenuti sottoposti al regime differenziato, di cuocere cibi, per contrasto con gli Artt. 3 e 27 della Costituzione. La quaestio legitimitatis è stata ritenuta fondata dalla Corte, poiché il divieto di cuocere cibi è un divieto «privo di ragionevole giustificazione», «incongruo e inutile alla luce degli obbiettivi cui tendono le misure restrittive autorizzate dalla disposizione in questione». Per il Giudice delle Leggi non si trattava di «affermare, né per i detenuti comuni, nè per quelli assegnati al regime differenziato, l’esistenza di un “diritto fondamentale a cuocere i cibi nella propria cella”: si tratta, piuttosto di riconoscere che anche chi si trova ristretto secondo le modalità dell’Art. 41 bis O.P. deve conservare la possibilità di accedere a piccoli gesti di normalità quotidiana, tanto più preziosi in quanto costituenti gli ultimi residui in cui può espandersi la libertà individuale».

Nei giorni scorsi, la Corte di Cassazione, Prima Sezione Penale, con le Ordinanze n. 43436/2019 e n. 43437/2019 (Presidente Adriano Iasillo, Relatore Carlo Renoldi) nell’ambito dei ricorsi proposti dal Ministero della Giustizia, per mezzo dell’Avvocatura dello Stato, nei Procedimenti relativi a Gennaro Gallucci e Carmelo Giambò, entrambi sottoposti al regime detentivo speciale, il primo nella Casa di Reclusione di Spoleto ed il secondo nella Casa Circondariale di Terni, contro le Ordinanze del Tribunale di Sorveglianza di Perugia n. 1115/2018 e n. 1105/2018, che aveva accolto i reclami ex Art. 35 bis O.P. proposti dai due detenuti a seguito del divieto imposto dall’Amministrazione Penitenziaria di potersi scambiare oggetti di qualunque genere, ivi compresi i generi alimentari provenienti dai consueti canali (pacco famiglia, acquisti effettuati attraverso il circuito interno dell’istituto penitenziario in base al cd. mod. 72) anche se appartenenti al medesimo “gruppo di socialità”. Infatti, secondo i detenuti reclamanti, dallo scambio di oggetti, non poteva configurarsi alcun rischio per le finalità previste dall’Art. 41 bis O.P., considerato che i detenuti interessati dallo scambio, appartenendo al medesimo gruppo, erano già stati ammessi a fruire in comune la cd. socialità.

Il Tribunale di Sorveglianza di Perugia, accolse i reclami e, per l’effetto, disapplicò le determinazioni assunte dall’Amministrazione Penitenziaria (Circolari e Ordini di Servizio) ordinandole di emettere un Ordine di Servizio volto a consentire il passaggio di oggetti e di generi alimentari tra i detenuti facenti parte del medesimo gruppo di socialità, soprattutto perché essendo lo scambio di oggetti comunque limitato, in base alla previsione generale dell’Art. 15 del Reg. Es. O.P., a quelli di “modico valore”, con conseguente impossibilità di configurare alcuna “posizione di supremazia” tra i detenuti, il divieto di scambio tra soggetti del medesimo gruppo di socialità non poteva essere giustificato da ragioni di sicurezza, non rilevandosi alcuna congruità tra lo stesso e il fine perseguito dal regime differenziato, costituito dalla necessità di recidere i collegamenti tra il detenuto e l’associazione criminale di appartenenza. Infatti, dal momento che i detenuti riferibili al medesimo gruppo di socialità possono incontrarsi liberamente, doveva escludersi che, attraverso il divieto di scambio di oggetti di modico valore (e finanche di generi alimentari), potesse essere neutralizzato il pericolo per l’ordine e la sicurezza costituito dal passaggio di comunicazioni non consentite, potendo le stesse essere trasmesse oralmente. Su tali premesse, il Collegio ritenne, dunque, che il divieto in discussione si palesasse come «meramente vessatorio», tale da determinare una irragionevole disparità di trattamento tra detenuti ordinari e detenuti sottoposti al regime dell’Art. 41 bis O.P., con conseguente violazione del principio affermato dall’Art. 3 della Costituzione, coerentemente agli arresti della giurisprudenza costituzionale.

Il Sostituto Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di Cassazione Paolo Canevelli, con requisitoria scritta, condividendo l’Ordinanza impugnata per aver interpretato la norma restrittiva in maniera rispettosa dei fondamentali principi costituzionali, così come ricostruiti dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale la quale, in più occasioni, ha affermato la ingiustificata disparità di trattamento tra detenuti ordinari e detenuti sottoposti al regime penitenziario differenziato in tutti i casi in cui le limitazioni imposte a questi ultimi non siano funzionali all’obiettivo primario del regime ex Art. 41 bis O.P., costituito dall’escludere i contatti tra il detenuto e il gruppo criminale di riferimento, ha chiesto il rigetto dei ricorsi proposti dal Ministero della Giustizia.

La Corte di Cassazione, atteso che la funzione della sospensione del regime penitenziario ordinario ex Art. 41 bis O.P. deve essere individuata, secondo quanto più volte sottolineato dalla Corte Costituzionale, nella necessità di rescindere i collegamenti ancora attuali sia tra i detenuti che appartengano a determinate organizzazioni criminali, sia tra gli stessi e gli altri componenti del sodalizio che si trovano in libertà, ha ritenuto di dover sollevare d’ufficio, ritenendola rilevante e non manifestamente infondata, questione di legittimità costituzionale, con riferimento agli Artt. 3 e 27 della Costituzione, dell’Art. 41 bis c. 2 quater lett. f) O.P. Per la Cassazione, mentre la previsione secondo cui l’Amministrazione Penitenziaria deve assicurare il divieto assoluto di comunicare tra detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità appare effettivamente funzionale a garantire gli obiettivi di prevenzione della misura, l’ulteriore disposizione, concernente il divieto di scambio di oggetti, indifferentemente, a tutti gli altri ristretti, ancorché appartenenti al medesimo gruppo di socialità, non può, invece, ritenersi funzionale a fronteggiare alcun pericolo per la sicurezza pubblica, assumendo «una portata meramente afflittiva». Mentre nel primo caso, infatti, lo scambio di oggetti potrebbe consentire di veicolare informazioni tra soggetti che, in quanto assegnati a differenti gruppi di socialità, l’Amministrazione ha ritenuto, sulla base di una valutazione in concreto, non debbano essere ammessi a comunicare proprio per interrompere ogni forma di relazione e per ovviare al pericolo della circolazione di determinate conoscenze, nella seconda ipotesi tale essenziale esigenza è, per definizione, inesistente, dal momento che proprio la comune appartenenza al medesimo gruppo consentirebbe, a monte, lo scambio di qualunque contributo informativo; e ciò senza dover ricorrere, appunto, allo scambio di oggetti. Nè potrebbe ritenersi che il divieto di scambio di oggetti possa giustificarsi in rapporto alla necessità di impedire che taluno dei soggetti del sinallagma possa, attraverso tale operazione, acquisire una posizione di supremazia nel contesto penitenziario.

Per tali ragioni, la Corte di Cassazione, ha promosso questione di legittimità costituzionale dell’Art. 41 bis c. 2 quater lett. f) O.P., con riferimento agli Artt. 3 e 27 della Costituzione, «nella parte in cui prevede che siano adottate tutte le necessarie misure di sicurezza volte a garantire che sia assicurata la assoluta impossibilità di scambiare oggetti per i detenuti in regime differenziato appartenenti al medesimo gruppo di socialità», disponendo la immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale, sospendendo i giudizi in corso, nonché la notifica al ricorrente Ministero della Giustizia, ai detenuti reclamanti, al Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione, al Presidente del Consiglio dei Ministri e la comunicazione ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.

Emilio Enzo Quintieri

Cass. Pen., Sez. I, Ord. n. 43436 del 2019 (clicca per scaricare)

Cass. Pen., Sez. I, Ord. n. 43437 del 2019 (clicca per scaricare)

Prof. Palazzo (UniFirenze): Imporre agli ergastolani di collaborare è da Stato di Polizia, non da Stato di Diritto


Ancor prima di quella collegata alla rieducazione vi è più prosaicamente l’anima utilitaristica di spingere il condannato a rendere più agevole e penetrante il compito investigativo delle autorità.

L’ergastolo ostativo, originariamente previsto per alcuni reati associativi molto gravi, è stato esteso successivamente, mediante una serie di aggiunzioni, a reati che possono non avere niente a che fare con le organizzazioni criminali.

Il punto centrale della sua disciplina (che gli è valsa la qualificazione di “ostativo”) è noto: salve le ipotesi di collaborazione impossibile (perché il condannato niente sa) o irrilevante (perché l’autorità già sa tutto), l’accesso agli istituti di progressiva risocializzazione presuppone che il condannato “collabori” – magari a distanza di anni dal fatto – con l’autorità rivelando ciò che sa, segnatamente in ordine alla partecipazione di eventuali correi.

Solitamente si pensa che il requisito della collaborazione sia giustificato in ragione del fatto che senza di essa sarebbe impensabile la dissociazione del reo dall’originario ambiente criminoso e dunque impossibile un giudizio diagnostico/prognostico di cessata pericolosità. In sostanza, si collega funzionalmente la collaborazione a quella finalità rieducativa che non mancherebbe neppure nell’ergastolo in quanto, appunto, suscettibile di aperture progressive alla libertà.

A ben vedere le cose, però, il fondamento giustificativo della collaborazione come chiave di accesso ai “benefici” ha una doppia anima. Forse ancor prima di quella collegata alla rieducazione vi è più prosaicamente l’anima utilitaristica di spingere così il condannato – specie se intraneo ad organizzazioni criminose – a rendere più agevole e penetrante il compito investigativo delle autorità. Se si assume chiara consapevolezza di questa doppia anima dell’ostatività, ne discendono rilevanti conseguenze in punto di costituzionalità della preclusione. Fino a che quelle due anime vanno d’accordo, nel senso che la mancata collaborazione esprime nel caso concreto la persistenza della pericolosità ostacolando nello stesso tempo l’esauriente accertamento processuale, nulla quaestio (legitimitatis), essendo giustificata la perpetuità della pena sulla base dell’ormai consolidata giurisprudenza costituzionale e Cedu in materia di ergastolo.

Ma quando le due anime si dividono perché la mancata collaborazione non esprime la persistenza della pericolosità, essendo ad esempio motivata dalla volontà di non esporre sé o i propri congiunti a vendette o ritorsioni o essendo ispirata a ragioni morali di non nuocere ad altri, avendo però il condannato percorso positivamente il suo itinerario rieducativo, allora le cose cambiano radicalmente. È chiaro, infatti, che in tali ipotesi l’ostatività non può che fondarsi sull’esclusiva anima dell’agevolazione dell’accertamento processuale.

È come dire: tu puoi collaborare ma non lo fai, e allora non m’interessa se hai già raggiunto il risultato risocializzativo che sarebbe sufficiente ad uscire dal carcere e a rompere la perpetuità della pena. Ciò significa, in breve, che l’anima “processuale” dell’ostatività prevale su quella “rieducativa”. Ma questo bilanciamento è palesemente contrario alla Costituzione: mentre, infatti, la rieducazione è un valore espresso in Costituzione e dalla Corte costituzionale affermato in termini sempre più perentori e ricollegato dalla Corte di Strasburgo addirittura alla stessa dignità umana, l’agevolazione processuale coatta non solo non trova riconoscimento in Costituzione ma un suo sistematico uso quale strumento ormai pressoché ordinario per l’accertamento dei reati dovrebbe suscitare serissime perplessità. In fondo, si profilerebbe la trasformazione dello Stato di diritto in uno Stato di polizia, quasi esonerando l’autorità dal suo compito d’accertamento per trasferirlo coattivamente sui cittadini.

Questo è lo sfondo inquietante su cui si pone la quaestio legitimitatis dell’ergastolo ostativo. Ma non c’è nemmeno bisogno che la Corte costituzionale s’impegni expressis verbis su tale piano. Infatti, anche accreditando l’ostatività di un’anima (nobile) in funzione esclusivamente rieducativa, la preclusione si rivela chiaramente affetta da un’intrinseca irrazionalità.

Che senso ha precludere i benefici a chi rifiuta di collaborare per ragioni che non solo non siano incompatibili con la cessazione della pericolosità, ma che – tutto al contrario – possono addirittura essere espressione e conferma dell’avvenuto processo di risocializzazione? Sembra poi addirittura superfluo precisare che l’abolizione della presunzione assoluta non significherebbe rimettere tout court in libertà schiere di pericolosi mafiosi o incalliti delinquenti: è chiaro che l’ammissione ai benefici presuppone pur sempre un accertamento in concreto da parte del giudice di sorveglianza dell’assenza di pericolosità, costituendo indubbiamente la mancata collaborazione un importante indicatore negativo, ma niente di più e niente di meno di un indicatore. Se poi non ci si fidasse dei giudici, allora sarebbe un altro discorso: alla fine del quale, però, si staglierebbe nuovamente l’ombra dello Stato di polizia.

Francesco Palazzo, Emerito di Diritto Penale Università degli Studi di Firenze

Il Sole 24 Ore, 16 ottobre 2019

Bortolato (Magistrato): l’opinione pubblica crede che il “fine pena mai” non esista. E’ vero il contrario !


Nell’opinione pubblica, anche qualificata, continua a essere diffusa l’idea che l’ergastolo sia una pena riducibile e che il “fine pena mai” non esista.

È vero il contrario. Mentre è in calo il numero dei reati, le condanne all’ergastolo aumentano e, tra esse, quelle all’ergastolo effettivamente senza right to hope, senza via di uscita. Ostativo, viene comunemente definito. Un Magistrato di Sorveglianza ci spiega bene cosa è e perché non dovrebbe avere cittadinanza nel nostro ordinamento, tanto più dopo la sentenza della Corte di Strasburgo Viola c. Italia. Lo pubblichiamo per sfatare luoghi comuni e false giustificazioni, in attesa che il 22 ottobre si pronunci la Corte costituzionale.

1. L’ergastolo ieri e oggi – La prima volta in cui mi imbattei nell’ergastolo fu quando venni chiamato, allora diciottenne, alle urne per il referendum abrogativo del 1981: non ebbi alcun dubbio, fui tra quei 7.114.719 favorevoli alla sua abolizione (cioè il 22,6% dei votanti), contro quei 24.330.954 (il 77,4%), che si erano espressi in senso contrario all’abolizione. La proposta venne bocciata, eppure nei contestuali referendum sull’abolizione delle norme sulla concessione del porto d’armi e sull’interruzione volontaria della gravidanza la risposta negativa, cioè il no all’abolizione, aveva raggiunto percentuali ben maggiori, che si attestavano tra l’85 e l’89%: ciò significa che circa il 10% di quelle stesse persone che si erano espresse in senso contrario all’abrogazione della legge Cossiga, concepita per affrontare l’emergenza terrorismo in Italia degli anni 70, si era espresso nello stesso giorno in senso favorevole all’abolizione dell’ergastolo.

La seconda volta fu quando – molto più tardi – assunsi le funzioni di Magistrato di Sorveglianza: a quel punto il problema non fu più l’ergastolo ma il suo ulteriore aggravamento, quella sofferenza aggiuntiva, quell’inasprimento sanzionatorio – perché di questo si tratta – che va sotto il nome di “ergastolo ostativo”: la pena senza speranza, un passato che schiaccia il presente e toglie ogni speranza al futuro. L’ergastolano “ostativo” ha la quotidiana sensazione di avere ben poche speranze di accorciare quel fine pena, la sensazione di morire giorno per giorno tanto da voler a volte desiderare che la condanna sia tramutata in pena di morte.

Il primo argomento da sfatare è che l’ergastolo sia una condanna simbolica che, si dice, di fatto non sconta più nessuno. Alcuni dati: 1700 circa oggi gli ergastolani di cui oltre 1200 “ostativi”: dal 2004 al 2014 vi è stato un incremento degli ergastoli del 38%, eppure da un anno all’altro diminuiscono gli omicidi (dal 2017 al 2018 il 16,3% in meno e quelli di criminalità organizzata da 48 a 30 dal 2016 al 2017; gli omicidi volontari in Italia nel 2018 sono stati 319 dei quali 134 in ambito familiare/affettivo e dunque al di fuori di un contesto di criminalità organizzata). L’incidenza percentuale degli ergastolani sul totale dei condannati definitivi tra il 1998 e il 2008 è passata dal 2,5% al 5,29%: una pena dunque tutt’altro che desueta.

2. Ergastolo e compatibilità con la Costituzione repubblicana – Il più grave problema che si pone per l’ergastolo è quello della sua compatibilità con il principio della finalizzazione rieducativa della pena scolpito nell’art. 27 Cost.: se infatti per rieducazione non si può non intendere che reintegrazione, seppur tendenziale, dell’individuo nel contesto sociale, una misura come l’ergastolo, destinata ad escluderlo definitivamente, non può che risultare incompatibile con tale principio.

La Corte Costituzionale, riaffermando invece la costituzionalità di tale sanzione, ha dovuto fare riferimento al fatto che l’ergastolo non è effettivamente tale – e cioè una pena perpetua – in quanto ammette il rientro nella società attraverso la liberazione condizionale (beneficio previsto non dall’ordinamento penitenziario ma dal codice penale all’art. 176 cp), incorrendo così in un evidente paradosso: quello di riaffermare la costituzionalità di un istituto in quanto lo stesso non sia effettivamente tale, quando avrebbe invece dovuto pronunciarsi sulla fondatezza e compatibilità dei principi, non sulla loro occasionale (e del tutto aleatoria) disapplicazione. Del resto si consideri che in termini percentuali gli accoglimenti dell’istanza di liberazione condizionale (per tutte le pene, anche temporanee) si aggirano intorno al 3% circa delle istanze, spiegabile proprio perché la liberazione condizionale è un beneficio che dal 1992 è soggetto alle stesse condizioni di ammissibilità dettate nell’art. 4-bis dell’ordinamento penitenziario per le misure alternative, prima fra tutte il requisito della “collaborazione” la cui mancanza di fatto rende ostativa la pena perpetua.

Con la sentenza n. 264 del 22 novembre 1974 l’ergastolo viene dichiarato conforme alla Costituzione con il rilievo che la funzione rieducativa non è l’unica funzione cui la pena deve assolvere, affiancandosi a tale funzione anche quella dissuasiva, preventiva e di difesa sociale (è la teoria “polifunzionale” della pena).

Si è così arrivati in Italia all’ergastolo moderno, pena mantenuta nella sua perpetuità ma temperata dalla concessione di molti benefici penitenziari [1]. Si è assistito ad un’opera di progressiva spoliazione dell’istituto che non si è voluto fin qui eliminare nel tentativo di renderlo compatibile con la finalità rieducativa della pena: ma il limite dell’ergastolo ostativo (che costituisce la stragrande maggioranza degli ergastoli) nondimeno – da 27 anni – è ancora lì.

Oggi la questione, dopo la condanna in sede europea (CEDU: sentenza Viola c. Italia del 13 giugno 2019), è tornata nuovamente all’esame della Corte Costituzionale (sulle due questioni di legittimità costituzionale dell’art. 4-bis sollevate dalla prima Sezione della Corte di cassazione e dal Tribunale di sorveglianza di Perugia nei casi, rispettivamente, Cannizzaro e Pavone, la discussione è fissata il prossimo 22 ottobre) proprio perché il requisito della collaborazione rende di fatto inapplicabili tutti i benefici penitenziari. Non si è mai dunque spenta in Italia l’inquietudine, nonostante le passate stagioni terroristiche, la ferocia della criminalità organizzata e l’efferatezza di alcuni delitti, circa la compatibilità dell’ergastolo con le acquisizioni di civiltà maturate e, in particolare, sul nesso problematico che intercorre fra pena perpetua e diritti fondamentali, la prima irrimediabilmente intrecciata ad un retaggio millenario di vendetta sociale, del cui classico emblema (la pena di morte) essa ha preso ambiguamente il posto nei nostri tempi, i secondi proiettati invece verso il futuro e di fronte al quale l’alternativa ormai è tra la coscienza lacerata (i casi italiano e tedesco in cui l’istituto è mantenuto ma progressivamente sgretolato) [2] ovvero l’abolizione, secondo la strada imboccata da Spagna e Portogallo che, usciti da sanguinose dittature, hanno radicalmente rinnovato i propri ordinamenti cancellando nel sistema delle pene ogni residuo dei lasciti ancestrali. Il caso italiano, in particolare, tradisce ancora una volta il disagio a contemperare la pena massima con l’impianto della Carta: l’ergastolo si giustifica tanto quanto risulti abolito nei fatti, circostanza quest’ultima che, almeno per i 1255 ergastolani “ostativi”, non si verifica. Questa situazione non può durare a lungo risolvendosi in un’ipocrisia prolungata e per di più annidata in un istituto fortemente simbolico: non dimentichiamo che l’ergastolo infatti nasce (da Beccaria) come alternativa alla pena capitale, confermata dal fatto che esso è tuttora sconosciuto negli Stati in cui per i delitti più gravi è ancora in vigore la pena di morte.

3. L’ergastolo “ostativo” – L’ergastolo ostativo, l’ergastolo degli “uomini ombra”, dei “senza speranza”, crea disagio, prima di tutto nel Magistrato di Sorveglianza. Perché?

Perché di fronte all’ostatività (che discende dalla mancata collaborazione) appare del tutto irrilevante il percorso rieducativo del condannato: il giudice è impotente, nonostante l’approccio delle teorie della cd “nuova prevenzione” tenda a riproporre ampio spazio al riconoscimento della concretezza e della specificità delle situazioni in cui un reato avviene, delle caratteristiche e delle motivazioni dell’autore, della sua evoluzione personale; è sempre necessario avere il coraggio di guardare a fondo nella realtà dei fatti e delle persone coinvolte anche nei crimini più efferati e devastanti, evitando di rimuovere l’orrore con la durezza della sanzione che allontana e definitivamente seppellisce. Il giudice difronte all’ergastolo ostativo è espropriato del potere di decidere se accordare un qualche riconoscimento ai progressi del reo, progressi che possono non avere nulla a che vedere con la sua volontà di collaborare con la giustizia.

Vanno ricordate poi le enormi difficoltà dell’accertamento della collaborazione cd “impossibile” o “inesigibile” (alternativa alla collaborazione effettiva, essa consiste nell’impossibilità, riconosciuta dalla legge, di offrire una reale collaborazione poiché su quella vicenda penale ormai è stata fatta piena luce): si tratta di un accertamento rimesso a fattori esterni su cui il condannato non ha alcun dominio e che dipende perlopiù dai pareri delle Procure che hanno svolto le indagini.

Il Magistrato di Sorveglianza difronte all’ergastolo ostativo è inoltre consapevole dell”anima nera’ della preclusione dell’art. 4-bis: quel surplus di pena, quell’inasprimento sanzionatorio che rende la pena perpetua una pena senza speranza ed ha le mani legate perché non può nemmeno valutare le ragioni del silenzio di chi non vuole collaborare con la giustizia. Sia chiaro, la collaborazione è strumento strategico della lotta alla criminalità organizzata, insostituibile mezzo di repressione e prevenzione dei reati, e dove è “effettiva” consente ai condannati l’accesso anticipato alle misure alternative (a differenza di quella cd “impossibile”) ma le ragioni di una mancata collaborazione possono essere anche nobili o comunque comprensibili (la scelta morale di non voler barattare la propria libertà con quella degli altri, la paura di esporre i propri familiari a ritorsioni e vendette) eppure non sono valutabili dalla Magistratura di Sorveglianza che deve limitarsi a prenderne atto anche difronte alla dimostrazione, del tutto disgiunta dall’assenza di collaborazione, di una cessata pericolosità, magari dopo moltissimi anni dal reato.

Il problema è allora anche quello della libertà di autodeterminazione, che ha a che fare con la “dignità”, divenuto parametro costituzionale tout court: la preclusione derivante dalla mancata collaborazione non è solo irrazionale, è “violenta” perché coarta la libertà morale e rende l’uomo da fine a mezzo, il che significa usare gli strumenti della rieducazione per scopi che sono altri (assicurare alla giustizia ulteriori colpevoli) cioè negare in radice la funzione del Magistrato di Sorveglianza.

Dobbiamo inoltre chiederci se la mancata collaborazione sia effettivamente sempre e comunque sintomo di dissociazione dalle organizzazioni criminali di appartenenza. Non sono sconosciute da un lato collaborazioni del tutto strumentali ed anche “false” e, dall’altro, l’esistenza di più sicuri indici di rescissione dei legami. Si pensi che il “ravvedimento” (pieno riconoscimento della propria responsabilità ed assunzione di impegni riparatori, traduzione laica del concetto di “emenda”) è sufficiente per ottenere la liberazione condizionale (l’unico beneficio che può cancellare l’ergastolo) ma non basta per poter accedere ai benefici anche minori a chi non abbia collaborato pur ammettendo le proprie responsabilità. Con il ravvedimento il reo dimostra di aver raggiunto un grado di rieducazione tale da meritare il massimo beneficio ma se non fa i nomi dei correi non può accedervi: c’è qualcosa di fortemente irrazionale prima che ingiusto in questo meccanismo.

4. La quaestio di costituzionalità – Ci sono degli evidenti limiti nel petitum delle due questioni di costituzionalità sollevate e che verranno discusse il prossimo 22 ottobre: esse colpiscono infatti l’ostatività del solo permesso-premio, il primo beneficio che l’ergastolano può ottenere. Se esso costituisce lo “snodo” cruciale del trattamento, tuttavia la progressione trattamentale è l'”in sé” della rieducazione. Tutti i benefici – nell’ottica della preclusione – sono uguali, non si possono distinguere: se cadrà la preclusione tutti i benefici e le misure alternative saranno, senza distinzioni, ammissibili. È dunque necessario colpire la preclusione in sé, la sua irrazionalità intrinseca.

Spesso facendo il Giudice mi chiedo: ma cattivi si diventa? anch’io ne sarei capace? Vi sono studi criminologici che hanno passato in rassegna il genocidio in Ruanda, i suicidi e gli assassini di massa dei membri di diverse sette religiose, gli orrori dei campi di concentramento nazisti, la tortura praticata dalla polizia militare e civile e la violenza sessuale perpetrata su parrocchiani da sacerdoti cattolici. Si ricorda spesso il cd. “esperimento carcerario di Stanford”: nel 1971 sono stati reclutati con un annuncio su un giornale alcuni studenti “sani, intelligenti, di classe media, psicologicamente normali e senza alcun precedente violento”. L’esperimento doveva durare due settimane e coinvolgere i soggetti, suddivisi casualmente tra un gruppo di guardie ed uno di detenuti, in una simulazione di vita carceraria, allo scopo di mettere a fuoco le reazioni dei detenuti. Dopo soli cinque giorni, i lavori furono però interrotti: gli studenti che rivestivano il ruolo delle guardie si erano inaspettatamente trasformati in spietati aguzzini. È l'”effetto Lucifero”: la possibilità, cioè, che alcune particolari situazioni siano in grado di indurre persone ordinarie a compiere i peggiori crimini.

Il ricordo di quell’esperimento deve farci riflettere che certamente emergono situazioni difficili e per molti aspetti inquietanti, che esistono delitti assai efferati rispetto ai quali non sembra esservi alcuna pena idonea a compensare il male che hanno provocato, ma che, nel contempo, ogni situazione va sempre restituita alla sua complessità, alle sue caratteristiche reali e, soprattutto, alla sua effettiva possibilità di evoluzione. Ogni uomo va trattato come uomo: si tratta di una strada difficile, da praticare e svelare di caso in caso anche se questo è meno appagante della punizione esemplare.

Marcello Bortolato, Presidente del Tribunale di Sorveglianza di Firenze

http://www.questionegiustizia.it, 20 ottobre 2019

(Testo dell’intervento al Convegno “Eppur si muove. Carcere, costituzione, speranza”, Reggio Calabria – 4 ottobre 2019).

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[1] La legge Gozzini del 1986 ha abbassato il tetto di ammissione alla liberazione condizionale da 28 a 26 anni: dopo cinque anni di libertà vigilata, la pena si estingue e l’ergastolano diviene persona del tutto libera; la stessa legge stabilisce che la pena dell’ergastolo debba essere espiata negli stessi istituti in cui si espiano le pene detentive a tempo e prevede la possibilità per l’ergastolano di essere ammesso all’esperienza dei permessi-premio e al lavoro all’esterno dopo 10 anni; prevede la concedibilità della misura alternativa della semilibertà dopo l’espiazione di almeno vent’anni di pena ed infine la concedibilità della liberazione anticipata, intesa come sconto di pena di giorni 45 per ogni semestre, anche all’ergastolano, stabilendo che detto beneficio sia computabile nella misura della pena che occorre avere espiato perché questi sia ammesso ai benefici dei permessi-premio, della semilibertà e della liberazione condizionale.

[2] Nel caso italiano, nell’ipotesi di integrale concessione della riduzione di pena per liberazione anticipata, l’ergastolano (purché non ostativo) può aspirare alla concessione del suo primo permesso-premio dopo 8 anni di pena, della semilibertà dopo 16 anni di pena e della liberazione condizionale dopo 21 anni di pena.

L’ex Pm Carofiglio : la scelta di collaborare, in un Paese civile, può essere sollecitata ma non imposta


Dopo la bocciatura di Strasburgo, mercoledì è attesa la pronuncia della Consulta sull’ergastolo ostativo che nega i benefici a chi non collabora. “Sì alla speranza dopo una lunghissima detenzione e un radicale ravvedimento. Ma l’ergastolo deve restare”.

Dice così a Repubblica Gianrico Carofiglio, romanziere ed ex pm. La Corte di Strasburgo ha bocciato l’ergastolo “duro”, detto “ostativo”, che fissa un principio, nessun beneficio a chi non collabora.

In attesa della decisione della Corte Costituzionale giuristi, opinionisti e magistrati si dividono. Lei da che parte sta?

“Non condivido l’idea di irrigidire la diversità di opinioni su un argomento così delicato. Dunque mi permetta di dire che non sto da nessuna parte o meglio, sto dalla parte della Costituzione che all’articolo 27 prevede che le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato”.

“Fine pena mai”: non è un giusto deterrente per chi ha soppresso scientemente una vita?

“Non sono favorevole all’abolizione dell’ergastolo. Ci sono reati di eccezionale gravità che richiedono pene altrettanto gravi. Deve però essere prevista la possibilità che anche i condannati all’ergastolo, dopo un lunghissimo periodo di detenzione in cui abbiano mostrato un radicale ravvedimento, possano avere una speranza”.

Strasburgo è contro una detenzione “inumana e degradante”. Ma chi è entrato a far parte di Cosa nostra, dove l’omicidio è la regola, e magari ha compiuto una strage, ha diritto a una riabilitazione?

“Non lo dico io, lo dice la Costituzione. Naturalmente rispetto a certi reati come quelli di mafia e di terrorismo i criteri per valutare l’eventuale ravvedimento devono essere particolarmente severi”.

Tra i diritti dei singoli e la tutela e la sicurezza della collettività non è obbligatorio scegliere la seconda?

“Attenzione: dire che si debba scegliere fra diritti dei singoli e tutela della collettività ci mette su una china pericolosissima. Alla fine di questa china ci sono i giudizi sommari senza garanzie e lo stato di polizia. Bisogna garantire la sicurezza della collettività senza violare i diritti costituzionalmente garantiti”.

Magistrati come Grasso, Scarpinato, Di Matteo, Cafiero De Raho, Roberti, Tartaglia, considerano la richiesta di Strasburgo un antistorico cedimento alla mafia. E con loro stanno i parenti delle vittime. Gli si può dar torto?

“Mi sono occupato di criminalità mafiosa, come pm, per oltre dodici anni. Su mia richiesta sono stati comminati centinaia di anni di carcere e decine di ergastoli. Si figuri se non sono sensibile al tema e alle ragioni dei familiari delle vittime. Ciò detto: la giusta, severa punizione di gravi reati non deve trasformarsi in spietata vendetta contraria al senso di umanità e alla Costituzione. Non si può negare a priori un beneficio a chi dopo aver scontato decine di anni di carcere provi di aver compiuto un proficuo percorso rieducativo e di aver troncato i collegamenti con le realtà criminose di provenienza. Bene sottolineare poi che la sussistenza di questi presupposti sarà sempre sottoposta al controllo di un Magistrato di Sorveglianza, senza la cui autorizzazione nessuno potrà ottenere benefici penitenziari”.

Ha letto le parole di Elvio Fassone su Repubblica? Dopo aver comminato un ergastolo questo giudice ritiene che a quel detenuto non si possa precludere comunque un futuro…

“Sono completamente d’accordo con Fassone. È stato uno straordinario magistrato ed è un uomo di grande cultura non solo giuridica”.

Riina chiedeva nel1993, mentre pianificava le stragi di Roma, Firenze e Milano, e dopo aver ucciso Falcone e Borsellino, che lo Stato cedesse su ergastolo e 41bis. Non basta per rendersi conto che resiste una specificità criminale italiana da cui non si può prescindere?

“Infatti di questa specificità criminale bisogna tenere conto. I criteri per l’eventuale attenuazione dell’ergastolo ostativo, devono essere particolarmente stringenti. Io credo si debba istituire, in questa materia, quello che in gergo tecnico si chiama “presunzione relativa”. Tradotto per i non addetti ai lavori: sì presume che un condannato per mafia o per terrorismo sia comunque pericoloso a meno che non venga fornita la “prova” del contrario. Il Giudice di Sorveglianza potrebbe concedere dei benefici solo dopo un lungo periodo di detenzione, in presenza di una radicale critica del passato criminale e una sicura cessazione di ogni rapporto coni contesti di provenienza”.

Perché non è sufficiente la clausola dell’articolo 4 bis dell’Ordinamento Penitenziario per cui l’accesso ai benefici è possibile solo se il detenuto collabora rompendo per sempre con il suo passato?

“Perché, a tacere d’altro, ci sono molti casi, dopo anni di detenzione, in cui la collaborazione è impossibile. E perché ci sono casi in cui un soggetto ha deciso di non collaborare (e la scelta di collaborare, in un paese civile, può essere sollecitata ma non imposta) ma ha comunque cambiato vita, troncando i rapporti con l’ambiente criminale di origine”.

Ammorbidire l’ergastolo non rende inutile la spinta stessa a collaborare?

“Nessuno vuole ammorbidire l’ergastolo. Bisogna solo rendere la normativa antimafia compatibile con la Costituzione. Chi decide di collaborare seriamente lo fa per un concorso di ragioni. Anche evitare lunghissimi anni di carcere duro. E questa motivazione rimarrà del tutto integra anche dopo un eventuale intervento su questa normativa. Non dimentichiamo che tutto il discorso fatto non riguarda il 41 bis, la norma che prevede il carcere duro per i mafiosi. La norma è fondamentale per il contrasto delle mafie e rimane, giustamente, intatta e operativa”.

Liana Milella

La Repubblica, 21 ottobre 2019

Prof. Pelissero (UniTorino): “si condanni alla galera e si butti via la chiave” non è compatibile con i principi fissati dalla Costituzione


Non è facile comprendere le dinamiche che sorreggono il diritto penale, specie quando si tratta di fatti lesivi di diritti fondamentali delle persone e dell’intera comunità associata; soprattutto, non è facile trasmettere le ragioni che stanno alla base di decisioni che appaiono, a prima vista, un’inaccettabile concessione in favore di chi ha commesso un reato, specie se efferato. Il fatto è che siamo tendenzialmente propensi ad identificarci con chi è vittima del reato e mai con chi ne è l’autore (salvo che l’autore sia colui che si difende da un’aggressione ingiusta, ed allora il discorso cambia completamente).

Il caso Viola deciso nel giugno di quest’anno dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, con sentenza divenuta definitiva, riguarda un condannato alla pena dell’ergastolo per reati gravi connessi alla criminalità organizzata; la vicenda giudiziaria ed il suo epilogo rappresentano un esempio emblematico della complessità delle questioni sottese alla pronuncia. È necessario provare a semplificare, senza banalizzare, il ragionamento seguito dai giudici di Strasburgo che hanno condannato l’Italia per violazione del divieto di trattamenti inumani e degradanti in relazione ad una specifica disciplina in tema di ergastolo.

L’ergastolo per essere compatibile con i principi costituzionali deve sempre assicurare al condannato effettive possibilità di interruzione della detenzione: la logica semplificatoria “si condanni alla galera e si butti via la chiave” non è compatibile con i principi fissati dalla Costituzione (le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato, art. 27 comma 3) e dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo (divieti di trattamenti inumani e degradanti, art. 3): ogni detenuto ha diritto al riesame della sua personalità in corso di detenzione, perché ogni personalità non è statica, ma è destinata a mutare nel tempo in ragione delle esperienze vissute, tanto più dopo anni di vita in carcere.

Una volta che l’autorità giudiziaria abbia accertato le condizioni per ritenere il detenuto rieducato e privo di collegamenti con la criminalità organizzata, il mantenimento in carcere non avrebbe altro significato che quello di barbara ed inefficace vessazione. Per questa ragione anche l’ergastolano può accedere alle misure alternative alla detenzione e alla liberazione condizionale, sebbene con limitazioni temporali ben più gravose di quelle riservate agli altri detenuti.

Se non che la recrudescenza della criminalità organizzata all’inizio degli anni Novanta del secolo scorso, ha indotto il legislatore a condizionare, per i condannati a reati connessi a tale forma di criminalità, l’accesso ai benefici penitenziari alla collaborazione con l’autorità giudiziaria. La collaborazione è divenuta, dunque, condizione necessaria per vedere effettivamente interrotta la pena detentiva e inevitabilmente per i condannati alla pena dell’ergastolo la mancanza di collaborazione con l’autorità giudiziaria rende l’ergastolo pena destinata a non finire effettivamente mai (c.d. ergastolo ostativo).

Nella sentenza Viola contro Italia la Corte europea dei diritti dell’uomo rompe l’equazione “rieducazione-collaborazione”: vi possono essere, infatti, casi nei quali la collaborazione c’è, ma manca la rieducazione, perché il detenuto si decide a chiamate di correità semplicemente per beneficiare del premio della collaborazione; oppure vi possono essere situazioni – e sono le più – nelle quali la mancata collaborazione dipende dalla volontà di non voler far ricadere sui propri famigliari gli effetti di faide incrociate o di non voler coinvolgere altri nelle vicende giudiziarie. La Corte lacera il velo ipocrita di una rieducazione necessariamente condizionata alla collaborazione: la preclusione nell’accesso ai benefici penitenziari si traduce in un trattamento inumano e degradante.

Alla luce di questa pronuncia, credo che la Corte Costituzionale non possa che accogliere la questione di legittimità costituzionale sollevata dalla Corte di Cassazione in relazione all’impossibilità di accedere ai permessi premio per i condannati all’ergastolo per reati aggravati dal metodo o dalla finalità mafiosa. D’altra parte è la stessa sentenza Viola a richiamare nelle sue argomentazioni i più recenti orientamenti della Corte Costituzionale che hanno ribadito la costante centralità della funzione rieducativa della pena in fase esecutiva, con accenti molto critici sulla disciplina delle preclusioni nell’accesso ai benefici penitenziari.

Si tratta, sia chiaro, di una questione che non investe complessivamente la disciplina dell’ergastolo ostativo, perché interessa solo la concessione dei permessi premio (il vero banco di prova sarebbe l’accesso alla liberazione condizionale, l’unico istituto che consente all’ergastolano di uscire definitivamente dal carcere). Non di meno l’attesa pronuncia della Corte Costituzionale costituirà un banco di prova sulla tenuta dell’intera disciplina dell’ergastolo ostativo: quale senso, infatti, avrebbe ammettere gli ergastolani ai permessi premio, se fosse poi loro precluso l’accesso a misure che garantiscono più ampi spazi di libertà?

Sarà poi responsabilità del legislatore affrontare la revisione della disciplina dell’ergastolo ostativo, senza che ciò implichi l’abolizione della pena dell’ergastolo o l’apertura delle porte del carcere per tutti gli ergastolani (questo sì sarebbe un messaggio distorto, perché la sentenza della Corte europea non ha questo effetto). Ci sono ampi margini per formulare una nuova disciplina che assicuri il rispetto della dignità del detenuto, senza che questo implichi il mancato rispetto per le vittime dei reati ed il sacrificio delle esigenze di prevenzione della criminalità. La pena non può solo guardare al passato (il fatto commesso), ma deve guardare al futuro, sempre.

Marco PelisseroProfessore di Diritto Penale Università di Torino

Il Sole 24 Ore, 21 ottobre 2019

Prof. Galliani (UniMilano): Non si può essere contrari alla pena di morte e favorevoli all’ergastolo ostativo


L’ergastolo ostativo è equivalente al traino dei battelli controcorrente imposto nel 1778 dall’imperatore austriaco in seguito all’abolizione della pena di morte. Ecco perché. L’imperatore austriaco, nel 1778, abolisce la pena di morte. Per tenere alta la deterrenza, introduce: la detenzione, da trenta a cento anni, con cerchio di ferro al torace, ferri ai piedi, letto di assi, nutrimento a pane e acqua, isolamento; l’incatenazione, con totale impossibilità di movimento, che, una volta all’anno, per pubblico esempio, comprende anche delle bastonate; il traino dei battelli controcorrente sul Danubio.

Questo terzo surrogato della pena capitale era già stato testato. Durante un viaggio, il nostro si accorge della difficoltà di trasportare viveri, merci e armi sul Danubio. La corrente contraria è troppo forte: le navi devono essere trainate da uomini appostati sulla riva, grazie a lunghe corde. Così nasce il traino dei battelli e subito inizia la conta dei morti: informato, il sovrano incolpa le febbri palustri.

Dei 1.173 uomini al traino dei battelli dal 1784 al 1789, nel 1790 ne sopravvivono 452. Per cinque anni, ogni anno muoiono un numero doppio di uomini di quanti erano stati giustiziati negli anni precedenti. Il 17 luglio 1790, un decreto di Pietro Leopoldo, succeduto al fratello, abolisce il traino dei battelli.

Sono passati più di due secoli. Come dirci contrari alla pena di morte e favorevoli al moderno traino dei battelli, l’ergastolo ostativo? Proviamo a spiegare questa pena con un esempio, che non contiene tutti i casi, ma buona parte.

Famiglia e contesto disagiati. Assenza completa dello Stato. Smetti di cercare te stesso. Pensi che realizzarsi non dipenda anche da te, ma solo da altri, che ti cercano e non respingi. Spari e poi ancora spari. Uccidi, quasi senza farci caso. Vuoi essere riconosciuto. Falsi valori, ipocrisia, niente conta: sei finalmente uno di loro. Anche se hai solo venti anni, hai già perso amici, parenti e di lì a poco perderai anche la tua libertà, quella fisica. Inevitabile e giusta, inizia finalmente la detenzione. Capisci però che il carcere a qualcosa serve: hai un attimo per stare con te stesso, finalmente un attimo di libertà, anche se dietro le sbarre.

Lo Stato, prima assente, ora è presente. Non si preoccupa di te. Vuole che tu collabori con la giustizia. Se ti va bene, se i fatti sono tutti accertati, la collaborazione sarà impossibile. Non di meno, è una rarità: tu eri dentro un sistema, la mafia, dove di solito non si uccide per impulso, ma quasi sempre per utilità. Non usa la vendetta, di norma. Usa il calcolo, del quale tu nulla o quasi sapevi: quelli erano la pistola e l’obbiettivo, hai sparato, magari insieme a qualcuno di altro, perché così ti è stato detto di fare da tizio, incaricato da caio, con il via libera di sempronio.

In poche parole, non hai scampo. Certo che puoi fare qualche nome, ma sei sovrastato dalle paure. La fiducia, lo Stato, se la deve meritare e i collaboratori morti ammazzati non sono una rarità. Ci vuole una bella fiducia per fidarsi di questo Stato, che non riesce ad essere più forte della mafia. Non solo. Non vuoi far arrestare tuo fratello o una persona che è uscita dal giro, scontata la pena. Che fare: baratto la sua detenzione con la mia possibilità di libertà?

Qui inizia la storia, anzi finisce. Questo è l’ergastolo ostativo. I motivi che ti hanno spinto a non collaborare non cambiano nel tempo. Ma qualcosa succede. Eri quasi analfabeta, ora leggi romanzi, hai preso un diploma, poi una laurea. Ti sei impegnato in carcere e ora magari sai coltivare un orto. Hai iniziato a riscoprire te stesso: ti sei allontanato dall’uomo del reato. Inizi a capire chi sei. Solo così, riconoscendo te stesso, riconosci gli altri, quindi anche la società. Arriva poi la duplice svolta.

Ripercorri la tua vita, ti ricredi, fai di tutto perché altri non commettano i tuoi stessi errori. La mafia “fa schifo”: lo dici una, due, tre, tante volte. Ovvio che quando parli sei sempre sulla linea di confine tra l’ammettere gli errori, nel senso di ripercorrere ricredendoti la tua esistenza, e il giustificarli. Ma lo dici: non ti stai giustificando, stai solo raccontando la tua storia, sbagliata, ma sempre la tua storia, per quella che è: anche questo è legalità. La seconda svolta. Chiedi scusa, al quartiere dove sei nato, alla comunità e alle persone che hai ferito, ai parenti delle persone che hai ucciso. A volte dici: “se però fossi nato altrove”. Anche questo sembra giustificazione, ma è rivedere criticamente la propria esistenza.

L’uomo del reato, oggi, è cambiato. Ti senti pronto per andare di fronte ad un giudice: il percorso fatto è positivo, oppure manca qualcosa? Tutto qui. Quello che vorresti sarebbe questa possibilità. Senza mai nessuno che ti possa giudicare, ti sembrerebbe di morire, giorno dopo giorno, lentamente. Preferisci la pena di morte. Non sopporti che la tua pericolosità sia desunta e presunta, automatica, per via di quello che hai fatto quando eri ragazzino. Tanto vale farla finita subito: giustiziatemi.

La collaborazione con la giustizia è importante, ma non può essere l’unica cosa da considerare. E se il giudice si convincesse, non ci sarebbe alcun automatismo. Leggerà le relazioni del carcere, le informative della polizia, i pareri della procura antimafia. Se qualcosa non torna, prevale la pericolosità rispetto alla rieducazione. Come il nostro protagonista, ce ne sono circa 1.200, gli ergastolani ostativi italiani. Non possiamo attendere che uno ad uno escano dal carcere nell’unico modo oggi possibile, da morti, come quelli che trainavano i battelli sul Danubio.

Davide GallianiProfessore di Diritto Pubblico Università degli Studi di Milano

Il Sole 24 Ore, 21 ottobre 2019

Prof.ssa Pecorella (UniBicocca): il regime ostativo non risponde ad esigenze di difesa sociale


Il condannato alla pena dell’ergastolo non può mai essere privato di una prospettiva concreta ed effettiva di liberazione. La questione dell’ergastolo ostativo pone la Corte Costituzionale di fronte a un bivio, dovendo scegliere se andare alla ricerca di possibili giustificazioni sul piano teorico della presunzione assoluta di non rieducabilità di chi non collabora con la giustizia oppure valutare quella presunzione alla luce dell’esperienza concreta maturata nei ventisette anni trascorsi dalla sua introduzione.

La Corte Europea, con la sua recente sentenza nel caso Viola, ha ritenuto la disciplina italiana contraria all’art. 3 Cedu perché impedisce al detenuto di vedere riconosciuti i progressi compiuti nel suo percorso rieducativo, fino a quando non collabora con la giustizia. Smentendo quella presunzione in senso contrario, si prende atto del fatto che la mancata collaborazione non ha impedito che un percorso rieducativo sia stato intrapreso dal detenuto e si esige, anzi, che i risultati di quel percorso siano valutabili dal giudice in vista della possibile e graduale uscita dal carcere. Perché il condannato alla pena dell’ergastolo non può mai essere privato di una prospettiva concreta ed effettiva di liberazione.

D’altra parte, abbiamo davanti agli occhi casi di ergastolani ostativi che, senza aver collaborato con l’autorità giudiziaria, hanno potuto ottenere dei benefici penitenziari o delle misure alternative alla detenzione, avendo partecipato attivamente al programma rieducativo durante i lunghi anni trascorsi in carcere. Sono gli ergastolani usciti dal regime ostativo attraverso il riconoscimento della inesigibilità della loro collaborazione, perché tutto è stato ormai chiarito o niente sono in grado di ulteriormente chiarire.

Come è potuto accadere? Nell’unico modo che l’ordinamento penitenziario contempla sulla base:

a) di una relazione positiva dell’equipe penitenziaria che, avendo più di chiunque altro osservato l’evoluzione del condannato durante la detenzione, ha ritenuto da lui compiuta quella “presa di distanza dal suo passato criminale” necessaria, ma anche sufficiente, per poter intraprendere un graduale percorso di ritorno alla libertà; nonché

b) sulla successiva pronuncia del giudice che quella relazione ha ritenuto di poter condividere, concedendo il beneficio penitenziario richiesto.

Perché negare questo stesso percorso, lungo e faticoso, ma ricco di speranza agli ergastolani che non collaborano, pur essendo ritenuti astrattamente in grado di farlo? Si dice che serve la loro collaborazione, sia pure a distanza di tanto tempo dai fatti. Se anche questa fosse la ragione, e se anche questa ragione fosse ritenuta sufficiente a giustificare il sacrificio della funzione rieducativa della pena nei confronti di questi soggetti, dovremmo arrenderci all’evidenza dei fatti: chi non ha collaborato nella fase processuale, ricavandone sensibili benefici in termini di pena, non decide di collaborare una volta che è stato condannato, se non sono cambiate o venute meno le ragioni, qualunque esse fossero, che gli hanno impedito di farlo nel momento più vantaggioso.

E se è vero che la preoccupazione per l’incolumità dei propri familiari è la ragione principale che inibisce la scelta di collaborare, difficile è immaginare che quella preoccupazione svanisca dalla mente del condannato proprio mentre si trova in carcere, lontano da tutto e da tutti e con il solo conforto dei suoi familiari. Una condizione, si noti, che l’ergastolano ostativo condivide con le persone condannate a pena temporanea e parimenti eseguite in regime ostativo: anche ad esse è precluso, se non collaborano con la giustizia, il normale percorso rieducativo e quindi un’effettiva chance di reinserimento una volta uscite dal carcere. Perché loro, a differenza degli ergastolani, riacquistano necessariamente la libertà, una volta terminata l’esecuzione della pena. E allora, possiamo davvero continuare a credere che il regime ostativo previsto dalla legge risponda a esigenze di difesa sociale?

Claudia Pecorella Professore di Diritto Penale Università di Milano Bicocca

Il Sole 24 Ore, 21 ottobre 2019